场外配资合同的效力问题

一

       2019年初，政策性牛市横空出现，场外配资市场又开始暗流涌动，风生水起。

       虽然《证券法》，国务院《证券公司监督管理条例》等法律行政法规并没有明确定性场外配资是非法的，但是证监会的态度以及颁布的部门规章等，态度十分明确，对场外配资保持高压态势。

       从证监会颁发的系列文件来看，主要有以下规定：

《证券登记结算管理办法》第二十二条规定：“投资者不得将本人的证券账户提供给他人使用。该规定将禁止出借账户的主体从法人扩展至所有交易主体，包括自然人，这使得采用证券账户质押为担保的交易模式受到重创。

       2015年6月12日，证监会下发《关于加强证券公司信息系统外部接入管理的通知》，要求证券公司对信息系统外部接入管理开展自查。并重申，“各证券公司不得通过网上证券交易接口为任何机构和个人开展场外配资活动、非法证券业务提供便利。”

       2015年7月12日，证监会发布《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》，要求证券公司和信息系统服务提供商严格落实账户实名制，并且要求信息系统服务提供商不得增加新客户。

       可见，证监会已经为场外配资穿上了“非法证券业务”的外衣。

二

       关于场外配资合同，深圳市中级人民法院出台的《关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》这样定义：“场外股票融资是指未经金融监督管理部门批准，法人、自然人或其他组织之间约定融资方向配资方交纳一定先进或一定市值证券作为保证金，配资方按杠杆比例，将自有资金、信托资金或其他来源的资金出借给融资方用于买卖股票，并固定收取或按盈利比例收取利息及管理费，融资方将买入的股票及保证金让与给融资方作担保，设定警戒线和平仓线，配资方有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息的合同。包括但不限于具有上述实质内容的股票配资合同、借钱炒股合同、委托理财合同、合作经营合同、信托合同等。”

       从各地司法实践来看，对场外配资合同的效力各地法院存在不同的理解

01

合同无效

       认为场外配资合同无效的，主要是认为场外配资行为违反了《证券法》第80条、第122条、第142条和第166条、《融资融券管理办法》第3条、《证券公司监督管理条例》第28条、《证券登记结算管理办法》第22条以及《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》的关于股票账户实名制、禁止非法利用他人账户、禁止非法出借证券账户以及未经证监会批准开展融资融券业务等相关规定，规避了证券市场的监管，客观破坏了金融证券市场秩序，损害社会公共利益，属于《中华人民共和国合同法》第52条第（四）】（五）项规定的合同无效的情形。围绕这一观点，列举部分案例：

（1）张宇与南京建信资产管理有限公司、张涛关于合同纠纷一案【案号：（2017）苏01民终5942号】

       江苏省南京市中级人民法院认为，按照《证券法》第80条规定禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或他人的证券账户及《合同法》第52条的规定，签署的《投资顾问协议无效》。

（2）诸德煌与杭州米云科技有限公司合同纠纷一案【案号：（2017）浙0108民初4031号】

       杭州市滨江区人民法院认为，诸德煌与米云公司签订的《借款协议》实为场外配资合同。因米云公司不具备证券从业资格，而证券行业属于国家限制经营、特许经营行业。故双方签订的合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。

（3）杨洋与杭州来玺投资管理有限公司合同纠纷一案【案号：（2018）浙01民终2184号】

      一审法院认为，《中华人民共和国证券法》第八十条的规定，禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户。双方签订的《借款协议》实质上是来玺公司出借他人的证券账户给杨洋，因上述协议违反了法律的强制性规定，应认定为无效合同。

       二审法院认为，杨洋与来玺公司之间系场外配资合同关系，一审法院认定杨洋与来玺公司违反法律强制性规定，合同无效，并无不当。

（4）陈泽淼与厦门融代投资管理有限公司合同纠纷一案【案号：（2017）闽02民终4277号】

       一审法院认为，《中国人民共和国证券法》第一百六十六条第一款规定：“投资者委托证券公司进行证券交易，应当申请开立证券账户。证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户。”《证券公司监督管理条例》第二十八条规定，“证券公司受证券登记结算机构委托，为客户开立证券账户，应当按照证券账户管理规定，对客户申报的姓名或者名称、身份的真实性进行审查。同一客户开立的资金账户和证券账户的姓名或者名称应当一致。”本案中，融代公司与陈泽淼签订的《借款协议》，名为民间借贷合同，实为股票场外配资合同。因为配资出资方融代公司除“出借”资金外，还以林东峰名义开设并通过分仓系统二次分仓，配资需求方陈泽淼虽然有权独立操作，但陈泽淼对其子账户并无实际控制权，融代公司有权要求追加保证金直至强行平仓，且《借款协议》中融代公司还对陈泽淼的股票交易约定了许多交易限制等。这与一般的民间借贷中借款人对资金享有绝对支配权有根本性不同。融代公司作为一家从事除金融、证券外的投资管理公司，即没有证券业务资质，更没有证监会对经营融资融券义务的审查批准，其与陈泽淼签订实质上的场外股票融资合同，开展股票交易活动，违反《中华人民共和国证券法》、《证券公司监督管理条例》关于股票账户实名制、禁止违法出借证券账户的相关规定，规避了证券市场的监管，放大了市场风险，客观上破坏了金融证券市场秩序，损害社会公共利益，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、（五）项规定的情形，应当认定为无效合同。

02

合同有效

       支持合同有效的案例，法院的观点总结如下：一是认为对借款用途有特殊约定和附有特殊保障条款的借贷合同，应当认定为合法有效；二是对包含固定收益条款的委托理财或合作投资协议，由于我国现行法律法规并未将委托资金管理业务界定为金融机构专营或特许经营的领域，受托人的行为后果由委托人负担可以通过约定排除，现行法律对保底条款无禁止性规定，应尊重当事人意思自治。围绕这一观点，列举部分案例如下：

（1）张嫦芬与斯英君合同纠纷一案【案号：（2016）浙02民终2798号】

       一审法院认为，本案借款合同合法有效，合同所约定借款及担保款用于股票操作，实际系双方对借款用途的特殊约定，目前法律并未明确规定场外配资合同无效，而《中华人民共和国证券法》及相关规定中关于证券账户实名制和不得出借证券账户的规定仅为管理性规定，故本案应尊重当事人的意思自治，《借款合同》及《借款合同补充协议》均合法有效。

       二审法院认为，关于张嫦芬上诉提出的涉案合同效力问题，涉案合同系张嫦芬、斯英君真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，这里的强制性规定指的是效力性强制性规定而非管理性强制性规定，故斯英君认为涉案合同无效，缺乏法律依据。

（2）戴秀红与周慧珍、吴国荣民间借贷一案【案号：（2017）浙0104民初4092号】

       杭州市江干区人民法院认为，本案争议焦点一是原告与两被告的法律关系，是否为民间借贷法律关系，还是被告仅为原告提供证券资产管理或场外配资服务的关系。针对第一个焦点，首先，从借款协议看，原告向被告周慧珍提供借款2700万元，虽然被告周慧珍也通过被告吴国荣出资1800万元，但其出资明确为保证金、具有保证性质，合作期限内，原告每月收取固定利息27万元，而被告周慧珍获得证券账户的实际支配权，盈亏由被告周慧珍负担，双方不存在共担风险的约定。其次，借款协议第七条关于警戒线、平仓线的约定，是保证借款安全的条款，而非被告辩称的场外配资约定。故原告与被告周慧珍系民间借贷关系，被告周慧珍应归还原告的借款本金并支付利息。

（3）毛清飞与莫佳修、张春先特许关于特许合同纠纷一案【案号：（2016）粤0106民初6711号】

       广州市天河区人民法院认为，《证券法》并未对个人从事配资业务进行禁止性规定，故双方签订的合同并未违法法律、行政法规强制性规定，也不存在合同无效的情形。