场外配资的民事法律问题(下)丨场外配资系列③

关于场外配资合同的效力问题，参照证监会的行政处罚决定和现有裁判案例，不论对合同如何定性，均存在有效和无效两种争议。

认定合同无效的主要法律依据

1. 违反账户实名制，构成出借、利用证券账户

主要包括：

（1）《证券法》第八十条：“禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户。”

（2）《证券法》第一百六十六条：“投资者委托证券公司进行证券交易，应当申请开立证券账户。证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户。

（3）《证券公司监督管理条例》第二十八条：“证券公司受证券登记结算机构委托，为客户开立证券账户，应当按照证券账户管理规则，对客户申报的姓名或者名称、身份的真实性进行审查。同一客户开立的资金账户和证券账户的姓名或者名称应当一致。证券公司不得将客户的资金账户、证券账户提供给他人使用。”

从交易结构上看，配资公司一般通过将以自身名义在证券公司开立的账户通过分仓后交由配资客户操作，因而从形式上来看符合该条规定的情形。但以此认定合同无效，可能存在几点争议问题：

（1）《证券法》第八十条针对的是法人利用他人账户和法人出借账户的行为，不包括非法人主体。实践中不少配资公司为了规避该条的限制，利用实际控制的自然人身份证或以合伙企业等非法人名义开立账户并由配资公司实际控制，最终分仓对外交由配资客户操作的系该非法人名义开立的证券账户，因而并不能直接适用该条；虽然证监会《证券登记结算管理办法》（中国证券监督管理委员会令第65号）第二十二条规定：“投资者不得将本人的证券账户提供给他人使用”，未区分出借账户的主体，且有部分判决认为，该部门规章系“为了规范证券登记结算行为，保护投资者的合法权益，维护证券登记结算秩序，防范证券登记结算风险，保障证券市场安全高效运行，根据证券法、公司法等法律、行政法规的规定”而制定，当事人亦应当遵守。但作为部门规章，不能直接适用合同法第五十二条第五款进而影响合同效力，而能否适用五十二条第四款或其他条款，本文稍后还将继续讨论；至于《证券公司监督管理条例》第二十八条的规定，约束的是持牌券商，也是本次证监会处罚券商的主要法律依据，但从文义解释角度不宜直接扩大适用到所有配资公司和自然人；

（2）关于《证券法》第八十条等条款是否属于《合同法解释二》第十四条所规定的效力性强制规定目前存在较大争议，前述王林清法官在著作中认为属于，且可以构成否定合同效力的依据，而中国证券法学会的相关报告则对上述观点持不同意见，倾向于不能根据该条做出行政处罚。事实上，《证券法》对违反账户实名制的罚则规定在第两百零八条，但仅包括了对利用他人账户的罚则。《证券公司监督管理条例》第二十八条的罚则同样援引了《证券法》第两百零八条。换而言之，对法人出借证券账户没有罚则，而前述《证券登记结算管理办法》对出借行为虽未区分法人和自然人，但亦无罚则。因此，证监会虽在2015年9月即拟对配资公司做出相应的行政处罚，但实际最终落地的处罚决定均回避了《证券法》第八十条和第一百六十六条。从法理上说，如前述条款尚不能构成行政处罚依据，也即管理性强制规定，认定为合同法上的效力性强制规定就更加牵强。

2. 违反融资融券业务专营，未经证监会审批

主要包括：

（1）《证券法》第一百二十二条：“设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。”

（2）《证券法》第一百四十二条：“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。”

以此认定合同无效的主要逻辑是，从事融资融券业务，即便是本身受严格监管的持牌券商，也需要在符合条件后再次向证监会申请批准方可进行。举重以明轻，相比而言，在准入门槛、风控合规等方面都远逊的非监管主体从事证券融资业务自然更需要批准，否则即构成《证券法》第一百九十七条所规定的非法经营证券业务，这种观点也和证监会对配资公司的行政处罚依据相近似。同样，在具体适用上，以此认定合同无效可能仍存在一些争议：

（1）如前所述，场外配资基本特征之一是只融资不融券，因此和典型的场内配资即券商两融业务存在重大区别，不宜直接将两者等同；

（2）场外配资是否专属于券商专营的业务，即《证券法》第一百二十五条所列举的七项业务范围，因此必须有券商牌照方可经营尚存在一定争议。从文义解释角度看，券商经营前述七种业务，需要经过证监会批准。但无法直接得出其他主体经营上述业务，也一定需要证监会批准的结论。典型的如“证券自营业务”，股民炒股即是典型的自营业务，并不需要批准，配资账户交由配资客户操作后，实际进行的也是“证券自营业务”；再者，不论哪一种场外配资业务模式，其最终均需通过证券公司端口接入中证登和交易所方能实际操作，因此并未完全绕开监管参与；另外，常理上说，非法经营证券业务通常存在佣金或手续费收入，但部分配资公司，如南京致臻达资产管理有限公司，其业务收入来源为配资利差，这点在证监会的处罚决定中也得到了认定，从行为实质来看也不完全符合非法经营证券业务的构成。

以前述理由认定合同无效的案例有：

（1）胡凯华与新余同林投资咨询有限公司、邬思旗融资融券交易纠纷、买卖合同纠纷一审民事判决书（（2015）渝民初字第01222号），法院认为，第一被告作为一家从事除金融、证券外的投资咨询机构，既没有证券业务资质，更没有证监会对经营融资融券的审查批准，其与原告签订融资融券协议，开展股票交易活动，违反了我国证券法的强制性规定和中国证监会关于证券公司融资融券试点管理办法的规定，即违反了法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项的规定“违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。”本案原告与第一被告所签订的合同名称为《借款协议书》的合同应认定为无效合同。

（2）原告靖江市飞天投资有限公司与被告南京点金基金管理有限公司合同纠纷一案的民事判决书（（2015）鼓商初字第2419号），法院认为，本案系点金公司向飞天公司出借账户并按照5:1的资金比例配资炒股纠纷，点金公司出借账户、飞天公司借用账户的行为违反了上述法律规定（《证券法》第八十条），按照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款之规定，点金公司与飞天公司签署的《投资顾问协议》均属无效。

（3）莫明华与牛冰民间借贷纠纷一审民事判决书（(2016)粤0391民初字第224号），法院认为，场外股票融资合同因违反证券法、证券公司监督管理条例关于股票账户实名制、禁止违法出借证券账户、禁止未经批准经营证券业务的相关规定，规避了证券市场的监管，放大了市场风险，而且在市场急剧振荡时极易发生纠纷。因此，在当前市场的背景下，场外股票融资交易客观上破坏了金融证券市场秩序，损害社会公共利益，属于合同法第五十二条第（四）、（五）项规定的情形，应当认定为无效合同。

3.  违反委托代理的一般原则

张昌佑与张粤明委托理财合同纠纷案中，法院认定：配资方或委托方不承担任何投资风险，固定收益条款违背委托代理关系基本原则、风险共担的投资原则、公平原则等，应为无效。以及在上述关于纠纷定性(委托理财纠纷)，法院一般以保底条款违背委托代理原则而认定合同无效。

认定合同有效的主要法律依据

（1）李某英与珠海市某某投资有限公司合同纠纷一审民事判决书（（2016）粤0402民初**33号），法院认为，对于涉案的配资合同是否合法的问题。原告以配资合同违反了《中华人民共和国证券法》第一百二十二条和国务院颁布的第247号令《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第三条的规定为由，认为配资合同无效。本院经审查认为，配资合同内容并没有违反法律、法规的强制性规定，并且不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，应认定为有效合同。

（2）施俊与施有伙合同纠纷二审民事判决书（（2016）浙11民终286号），法院认为，上诉人主张涉案合同违反的《中华人民共和国证券法》的经营许可的相关规定属于管理性强制性规定，其立法目的在于限制主体的行为资格，实现管理性的需要，禁止的是未取得相应资格而进行相关交易的行为，但并未指向特定交易行为的效力问题，法律、行政法规并未规定若违反此类管理性强制性规定将会导致合同无效。因此并不能认定涉案合同因主体不具有经营证券业务的资格而无效。

（3）童贻义、湖北福城澜海资产管理有限公司合同纠纷维持一审判决的二审民事判决书（（2016）鄂民终1087号），湖北高院二审认为，福城澜海公司提供给童贻义操作的HOMS软件下的子账户为虚拟股票交易账户，童贻义发出的股票交易指令是福诚澜海公司发送给四川信托有限公司的投资建议的一部分，故福城澜海公司将HOMS软件系统中的子账户提供给童贻义使用的行为，并非出借证券账户，福城澜海公司亦未直接经营证券业务。……童贻义据以主张合同无效所依据的有关《中华人民共和国证券法》的规定，非效力性强制性规定，不足以认定《投资顾问协议》无效。童贻义亦未举证证明双方之间的交易在何种程度及范围上损害了社会公共利益，其以损害社会公共利益主张合同无效的理由不能成立。……因此，一审法院认定《投资顾问协议》有效正确。

（4）威海天使投资咨询有限公司与孙文波委托合同纠纷一审民事判决书（（2015）威文经商初字第198号），法院认为，被告辩称协议违反法律规定，应属无效，但依据中国证券监督管理委员会山东监管局的认定无法认定天使投资非法经营证券业务，同时，即使依据《证券法》第八十条的规定，原告出借他人证券账户违法，但由于该条没有依据认定为具效力性的强制性条款，不能据其认定合同（协议）无效。被告的该抗辩，本院不予采信。

尽管从目前的司法实践来看，对合同无效的认定愈发从严和收紧是大趋势，但对场外配资纠纷的司法处理，在目前最高院与证监会尚未达成一致意见之前，先行参考证监会行政处罚中对配资公司行为性质和对证券市场危害性的认定，按照无效统一认定,是裁判指引的宗旨。

金融、国资、外资等领域缺乏行政法规及以上的高层级立法，以主管部委部门规章、规范性文件乃至窗口意见进行日常监管是目前现况。结合司法实践中对效力性和管理性强制规定缺乏统一可行的认定标准和区分难度，单纯按照合同法第五十二条第五款认定场外配资合同无效可能存在一定争议。《深圳指引》采取结合五十二条第四款和第五款来综合认定无效的态度相对较为稳妥，类似的地方意见和判例还有江苏省高院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要（一）》第一条，以及巴菲特投资有限公司诉上海自来水投资建设有限公司股权转让纠纷案中法院的裁判思路（最高人民法院公报2010年第4期）等。

无效后有效化处理原则

如前所述，对场外配资纠纷，按照合同无效认定后，实体上原则按照有效化处理，细节由法院控制和调整，这也是《深圳指引》所持态度。如认定场外配资合同无效，相当因素是从司法服务大局的角度出发，充分考虑到了金融监管及证券市场平稳健康发展的需求。因此，认定无效后在适用合同法第五十八条时，如将责任全部分配给一方，简单要求各自返还从对方取得的财产，可能导致损益完全由一方承担，造成权利义务失衡的情况。实践中，某些融资方在诉讼中试图通过诉请合同无效来减轻或者免除自己在合同中的义务，例如，在对接银行理财资金作为优先级资金的配资交易中，有融资方在诉讼中主张，鉴于配资合同无效，原先合同中约定的“优先一劣后”风险分配也一并无效，银行理财资金应与自己的劣后级资金共同承担股票账户被强制平仓的损失。

在无效后处理的问题上，《深圳指引》给出了一套相对较为完整的处理方式即:形式上尊重监管部门对场外配资交易的违法性认定，承认场外配资合同存在违反公共利益或者违反法律、行政法规规定的情形而无效，但在当事人责任的认定与损失分配方面尽可能维持配资合同约定的状态，对此类案件的处理具有一定借鉴意义。这种无效有效化处理的方式并不罕见，最高院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》的解释第二条、《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题》的解释第五条等司法解释中均实质性地采取了合同无效后有效化处理的方式。

对上述无效有效化处理的案例有：

（2）孙成杰与深圳前海深金投资控股有限公司合同纠纷一审民事判决书（（2015）深前法商初字第219号），法院认为，虽然涉案《投资合作协议》无效，但综合考虑到场外股票融资交易快速发展的市场背景、交易特征、当事人过错等情况，结合涉案合同已经实际履行和结算的事实，对于原告以自有保证金购买股票的相应价款18277元，原告有权诉请被告予以返还。

（4）前述已经提及的原告靖江市飞天投资有限公司与被告南京点金基金管理有限公司合同纠纷一案的民事判决书（（2015）鼓商初字第2419号），法院认为，虽然双方签署的案涉合同被认定无效，但合同中关于当事人权利义务的安排及风险的负担仍反映了当事人的意思自治。……合同约定的违约责任为“应自协议期限届满之日起至账户证券资产变现之日止，按照同期银行贷款利率的四倍标准赔偿损失”，虽然合同无效，但该损失计算方法可以参照适用。点金公司通知飞天公司缴纳的时间为2015年9月2日，账户证券变现日期为2015年11月17日，故损失为59175.56元，该款应从点金公司返还款项中予以扣除。

值得注意的是，前三例判决均为深圳中院辖区内法院做出，而南京市鼓楼区法院的判决则实质性的参照了《深圳指引》的处理方式，“它山之石可以攻玉”的开放性态度值得肯定。

合同自始无效的处理

朱文孟与王凤娟委托理财合同纠纷案，法院认定：委托理财合同和借款合同不同，委托理财合同是指因委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人在一定期限内管理、投资于证券、期货等金融市场并按期支付给委托人一定比例收益的资产管理活动的合同，其特征为委托人将自有资金注入其自有的或指定的证券交易账户，委托受托人使用该资金用于证券交易，但不能擅自处分。朱文孟和王凤娟签订的上述《借款协议》，符合委托理财的法律特征，该协议名为借款协议，实为委托理财合同。金融类委托理财面向的是具有较高风险的期货、证券等金融市场，该协议中有关保证本金不受损失以及支付固定收益的约定，具有保底条款的性质，违背了民法的公平原则以及委托关系中责任承担的规则，亦违背了基本的经济规律和资本市场规则，应属无效约定。因保底条款系委托理财合同的目的条款和核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，故保底条款无效应导致委托理财合同整体无效。无效的合同自订立之时即不具有效力，因此，合同被确认无效后，相应权益应当恢复至合同订立之时的状态，即由受托人向委托人返还委托资产并支付相应期间的利息。

平仓损失处理

《深圳指引》对此给出了相对较为清晰和可行的路径，即以融资需求方风险自负为主，配资公司过错归责为辅，合理分配风险。

具体而言，包括以下几个方面：

（1）最简单的一种情形，合同结算期届满，配资账户中股票市值未触及合同约定的股票平仓线，融资方请求出资方按照合同约定返还保证金及投资收益的，人民法院应予支持；

（2）配资合同一般都会约定预警线和平仓线，且约定了配资公司的强行平仓权利。当融资方作为担保品的股票账户市值下降到警戒线，融资方不能足额追加保证金，导致市值进一步下降到预先设置的平仓线时，配资公司有权按照合同约定强制平仓，融资方因资金发生的损失由其自己承担；

（3）因配资公司的过错导致融资方资金损失的扩大部分，由配资公司赔偿。HOMS等系统通常会在股票账户市值下降到平仓线附近时自动关闭融资方对账户的操作，少数情形下，配资公司也可能通过更改密码或其他方式，在未届平仓线时就提前剥夺了融资方对账户的使用权。若此时配资公司未及时平仓并导致融资方保证金的损失扩大，理应属于配资公司的过错，不应将此种情形下的损失交由融资方承担。

在股灾实践中，因为市场连环解锁杠杆导致的股市无限量下跌，“千股跌停”情形频发，导致大量触及平仓线的股票实际无法平仓，待跌停板重新打开可以卖出时，配资账户的股票市值已跌到平仓线以下。此时，出资方对于无法平仓并无过错，还存在如不可归责与一方原因的操作系统技术故障造成无法强制平仓时，配资公司也无须承担融资方的损失；

（4）穿仓损失，原则由配资公司自行承担。作为期货术语，“穿仓”指的是期货交易中客户权益为负值的风险状况，此时客户不仅保证金全部亏损，同时还倒欠期货公司。尽管场外配资不同于持牌的期货交易，但都采用了保证金杠杆交易的模式，故而也存在类似情况，即因股价快速下跌未及时平仓或无法平仓时，融资方保证金损失殆尽并造成配资公司自有资金损失。由于HOMS系统的介入，配资公司往往在平仓前已剥夺了融资方对账户的操作权限，穿仓损失通常是配资公司未按照合同约定平仓导致损失进一步扩大的结果，过错在配资公司一方，理因由其自行承担此项损失。

需要注意的是，穿仓损失除了配资公司未按约定平仓导致损失扩大之外，还存在因前述市场或不可归责于一方过错的系统技术故障导致的情形，此时，如何分配损失，《深圳指引》采取的方案是将该损失分配由配资公司自行承担，尽管此时配资公司可能并无过错，深圳指引的出发点可能在于：

1）从实践角度来说，不论在经验、财力、物力等方面，配资公司相对融资方一般处于强势状态，参照司法实践中，对违法金融交易中双方当事人的过错分配问题法院所一贯秉持的立场，即金融机构或类金融机构作为一方当事人时，其审慎、勤勉义务和过错程度较对方当事人为重；

2）既然配资合同已经按照违法或违反社会公众利益认定无效，在无效有效化处理的基本原则下和大部分情形仍然尊重合同约定处理的情形下，结合合同法第五十八条，由过错相对更重一些的配资公司承担这部分穿仓损失，属于法院对于细节的把控和调整，也是对商事交易效率和金融监管要求之间的一种平衡；

3）此种情况下的指引的潜台词可能是，在出现穿仓情况时，融资方除担保金损失殆尽外，往往已经陷入金融机构信贷、民间借贷等一系列连环债务危机，名下财产基本处于抵押质押、查封冻结等状态，经济困难，已无实际履行能力。如此时要求其赔偿配资公司损失，一是可能存在执行难的问题，有损司法公信力，二是可能存在维稳方面的压力。

对此，笔者认为指引虽然考虑到了实践中的具体情况，但仍存在不同意见：

1）此类穿仓损失，往往还存在配资公司和融资方事后以补充协议修改保证金比例和平仓条件的情况，以及可能存在类似于期货交易中的透支交易，配资公司是否允许融资方继续持仓及开仓交易的情形，或者双方是否同意保留持仓等不同情况。指引对此未加区分，虽然操作简单，方便了司法实践，但难免有失偏颇；

2）大量配资公司实质系通道和壳公司，所谓自有资金同样来源于银行配资、民间借贷等渠道，因此穿仓后，融资方所面临的情况同样会出现在很多配资公司身上，故而即便不考虑公平因素，此种归责方式或许也并不能达到指引可能希望的目的。

文丨冒小建（星瀚顾问）